关于我国行政诉讼引入调解制度的思考

发布日期:2016-5-11 18:35:04 发布人:研究室   信息来源:本站   点击次数:2700


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【摘要】:《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”,而在司法实践中却存在大量以撤诉之名行调解之实的行为,导致法院协调撤诉率居高不下,使得立法与司法严重脱节,造成司法实践的一系列困境。本文即从立法与司法脱节的困境及成因分析入手,对我国行政诉讼引入调解制度具有必要性和可行性展开分析,并尝试提出了关于我国行政诉讼引入调解制度的初步构想。

【关键词】:行政诉讼;调解;必要性;可行性;制度构建

 

对于我国行政诉讼引入调解制度的思考最直接的推动力来自于笔者近日参与审理的一起劳动和社会保障行政确认行政案件,案情并不复杂:张某下班回家途中发生交通事故受伤,经认定为非本人主要责任。经申请,工伤认定部门作出认定张某为工伤的行政决定。用人单位不服该决定,诉至法院。本案开庭审理后,案情已查清,在宣判之前,张某却向法院提出书面申请,称考虑到后续执行等成本,希望法院在本案已查清案情基础上主持与用人单位协调。经询问用人单位,其称无精力再“陪同”诉讼,亦同意协调处理本案。最终,在法院主持下,用人单位实际支付张某一定金钱,双方争议解决,本案以用人单位撤诉结案。至此,本案应为“案结事了”的典型案件,正当合议庭为解决一起纠纷欣喜之际,令人尴尬的一幕却产生了:用人单位于本案结案后第三天向承办法官称,张某领取金钱后第三天即表示其不满足于领取的数额,仍要通过司法等途径与用人单位“周旋到底”,作为用人单位该如何救济?承办法官竟一时语塞。本案即引起笔者的思考,我国行政诉讼不适用调解,但在司法实践中,类似于前述“协调”的案例比比皆是,这实际就是调解,倘若比较民事诉讼案件能够制作具有强制执行效力的调解书,或许承办法官亦不会如此尴尬。那么,我国行政诉讼引入行政调解制度是否可行?本文即试从立法与司法脱节的困境及成因分析入手,对我国行政诉讼引入调解制度具有必要性和可行性展开分析,并尝试提出了对我国行政诉讼引入调解制度的初步构想。

一、立法与司法脱节造成的困境及成因分析

(一)立法现状

《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。第67 条第3 款规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外,其他以禁止适用调解为原则。

而《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作出的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”该规定明确了在行政诉讼中,双方当事人享有处分权,这为司法实践中大量的“暗中调解”提供可能,本文亦将此类“暗中调解”称之为“协调”。

最高人民法院也从2007年以来发布了一系列司法解释,实际是尝试鼓励协调的做法。如2008年最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,鼓励双方当事人通过合议协商,在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案;《行政审判工作绩效评估办法(试行)》鼓励法官运用协调方式处理行政案件,并把协调率与工作绩效挂钩;2010年发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件,并对相关具体工作作出了安排。

这些司法解释与司法政策层面关于尝试调解的规定和倾向意见,固然为法院创造了直接的适用依据,但其位阶与效力层级仍低于《行政诉讼法》,与上位法“禁止调解”的规定依然相悖。

(二)司法现状

尽管法律禁止调解,但我国行政诉讼实践中一直存在以“协调”来变通适用调解的做法,以“撤诉”之名掩盖“调解”之实,这导致了行政诉讼撤诉率居高不下。有学者统计,自1990年《行政诉讼法》实施以来,全国行政一审诉讼协调撤诉率从未低于30%。[1]笔者也对2007年以来自己从事行政审判后所在法院的行政案件协调撤诉情况作一统计:

年份

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

结案数

131

113

142

101

87

116

118

111

撤诉数

37

24

36

28

23

31

42

29

协调撤诉数

34

24

35

24

22

31

38

26

协调撤诉率

25%

21%

24%

23%

25%

26%

32%

23%

因为笔者所在法院为中级法院,所办理案件多为二审案件,案件纠纷相对突出,协调难度也就相对较高。但从以上统计可以看出,尽管只有2013年协调撤诉率突破30%,最低亦却未跌破20%,这一比例业已很高。

(三)立法与司法脱节造成的困境

有学者形容实践中的行政诉讼调解为“犹抱琵琶半遮面”[2],也有的形容为“羞答答的玫瑰,静悄悄的开”[3],从笔者从业的感受来说,以上形容都过于文雅,正如前述案例,尴尬却常有,甚至有“偷偷摸摸”的感触。行政诉讼禁止调解造成司法实践一系列的困境:

首先,造成行政审判混乱。如前文所述,行政诉讼调解一直隐藏在行政诉讼实践中,导致行政诉讼案件的撤诉率居高不下。这种实践中撤诉方式形成的调解,因没有法律上的依据,更没有监督约束,很多反映调解过程的材料甚至不附于案卷内,成为名符其实的“暗箱操作”,使得行政诉讼调解显得过于随意,造成行政领域审判混乱。

其次,造成执行难而缺乏救济力度。当事人双方达成的协议不具有强制执行效力,因协调导致的执行难问题和其他的社会问题也同时凸显出来。协调的执行难最终牺牲了规范和公正,如果协议不能执行,而当事人在协调中放弃了法律规范中赋予的权利,或者在协调过程中因资源信息掌握等方面的劣势而自愿放弃的某些权利很难再补救。同时,协调与程序性极强的判决相比所存在的劣势,也使在协调过程中当事人出错的可能性极大,留下了执行难的隐患。

最后,阻碍法院司法能动性的发挥。我国现行的行政诉讼判决模式,只是审查被诉具体行政行为的合法性,而很少考量原告的根本诉求。原告起诉主要是出于维护自己实体利益的考量,而法院判决却以审查被诉具体行政行为的合法性为归依,这也使得法院只能按照既定的格式进行判决,阻碍了法院司法能动性的发挥,有时加强行政相对人与行政机关之间的对立,形成社会不稳定因素。

(四)行政诉讼不适用调解立法之成因

首先,“公权不可处分”理论的影响。该理论认为调解的前提是具备实体上的处分权。但是行政职权相异于民事权利,它是法定的公权力,集权力与责任于一体。其行使方式、程序、范围等都是法定的,行政机关不具备实体上的处分权,不能随意处分,否则就是违法失职。[4]这使得行政诉讼失去了调解的基础。

其次,行政诉讼功能定位的排斥。该理由认为,我国行政诉讼定位于审查具体行政行为的合法性,而行政行为要么合法,要么违法,逻辑上没有第三种可能。调解不能鉴别具体行政行为的合法性,法院不能通过调解完成对被诉具体行政行为合法性进行审查的任务。因此,人民法院只能依法判决,不能以调解的方式结案。

再次,担心会有损社会公共利益。因为行政职权的行使关乎社会公共利益,所以有人担心,如果允许在行政诉讼中实行调解,就意味着允许行政机关在行政诉讼中把法律赋予自己的职权与行政相对人做交易,其结果必然会损害公共利益。[5]

最后,出于对行政相对人的保护。该理由认为,行政机关和行政相对人处于不平等的法律关系中,行政机关因其掌握着丰富的资源、信息而具有优势地位。双方在不平等的法律关系中很难自愿达成调解协议,即使达成调解也是在强势一方的压力下,委曲求全达成,达不到真正调解效果。[6]     因此,在行政诉讼中适用调解不利于对行政相对人权利的保护。

二、我国行政诉讼引入调解制度具有必要性和可行性

(一)行政自由裁量权为行政诉讼调解提供可能

法律禁止调解最主要的理由即“公权不可处分”。公权力的不可处分并非绝对,行政自由裁量权的存在为调解提供了可能,其内涵应为“公权力不可随意处分”。在现代社会,为了及时应对现实中各种繁杂的情况,在设定行政权时,国家往往赋予行政主体广泛的自由裁量权。行政主体在行使职权过程中,在规则的制定和适用、事实的认定、行政决定的作出等方面均不同程度地享有自由裁量权,这种现代行政理念愈加成熟,也为行政诉讼调解提供更广阔的空间。

(二)服务行政理念的普及为行政诉讼调解提供用武之地

根据服务行政理论的观点,政府对人民负有“生存照顾”的义务,政府与公民之间的关系是服务与合作的关系。公民的地位不再是被动的被管理者而是合作者、决策参与者,同时更加强调社会的自我规制。国家除了保留必须由其负责的领域外,其他的领域都交由社会去自我规制、自我管理。既然国家和社会,国家和公民形成了一种合作关系来共同合作完成行政任务,在出现矛盾和纠纷时,也要共同承担解决问题的责任。随着行政指导、行政合同这样的非强制性行政行为的扩张,行政行为更加注重与行政相对人的协商与合作,弱化强制性,若在此过程中发生纠纷,通过行政诉讼调解,争议双方在法官的斡旋下,通过协商交流,达成合意,无疑是解决纠纷的最佳方式。

(三)行政诉讼调解不必然侵犯公共利益与个人利益

行政诉讼调解实际上是法院给行政诉讼当事人提供了一个平等的博弈平台,双方的协商就是一个博弈过程。作为自身利益的代表,当事人在博弈过程中只有在保障两种利益平衡的前提下才能获得最大化的自身利益。此外,公共利益与个人利益并非水火不容,而是紧密联系的,只要把握好平衡点,就可以促进这两种利益的协调发展。

(四) 行政诉讼调解符合行政诉讼的立法目的

对行政相对人来说,通常对行政机关的监督并不是其追求的诉讼目的,其寻求司法救济的直接动力和最终目的是为了保护自己的合法权益。因此,行政诉讼的立法目的必须涵盖对行政相对人实施救济和补偿,及时化解矛盾和纠纷。只有这样的法律规定才是真正符合公平正义的良法,才是正确的价值取向。调解是在当事人自愿的情况下,由其自由履行相关义务,能够使矛盾纠纷得到彻底的解决,真正达到“案结事了”的效果。行政诉讼中引入调解制度,正符合行政诉讼的以上立法目的。

(五)大量的司法实践经验为行政诉讼调解提供实践支撑

虽然我国行政诉讼法明确规定行政案件不适用调解,但是在司法实践中的以协调而为的“变相调解”却大量存在,前述的高撤诉率就可反映。变相调解的行政案件大多是由法院默许或动员案件当事人进行协调处理,进而促使原告撤诉而案结事了。虽然法院在多数情况下并未以正式的调解书结案,但是诉讼因原告的撤诉而终结。由此可见,充分发挥我国在行政诉讼调解方面既有的实践经验,根据社会的现实需要,建立行政诉讼调解制度不仅必要,而且可行。

 (六)域外行政诉讼调解的成功实践可供借鉴

两大法系国家许多在司法实践中都允许行政诉讼当事人进行和解或由法院对行政争议进行调解。如德国通过《行政法院法》对行政诉讼调解予以规定,把行政调解制度称为“法庭和解”。此外,法国、日本、韩国以及我国台湾地区都设立了完善的行政诉讼和解制度。这些国家在行政诉讼和解或调解中积累的成功经验都可供我国借鉴。

三、对我国行政诉讼引入调解制度的初步构想

(一)确立行政诉讼调解基本原则

第一,自愿原则。自愿是法院调解的基本前提,是调解的核心原则。自愿原则要求当事人主动申请人民法院以调解方式结案,双方当事人在真实的意思表示下,互谅互让、自愿协商纠纷解决的方案,避免强行调解、越权调解的情况出现。

第二,合法原则。合法原则要求,一是程序合法,行政诉讼调解工作应当依法定程序进行,不得违反法律、法规和规章的强制性规定。二是内容合法,调解协议虽然是双方当事人意思自治的结果,但是若让其生效,其内容不得与法律的禁止性规定相冲突,不得损害到国家利益、社会利益以及第三人的合法权益,否则这个调解协议可能是无效的或者是可撤销的。

第三,有限调解原则。有限调解原则主要体现在调解程序的适用范围上。一是依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能,只能在法定职权范围之内做出撤销或变更具体行政行为或者做出某种具体行政行为的承诺。二是为了避免调解制度掩盖审判功能的正常发挥,有必要对适用范围予以限制,实施有限调解,以免出现滥用调解权的现象。有限调解原则的确立也是出于对行政相对人合法权益保护的考量。

(二)确定行政诉讼调解适用的范围

关于调解的范围,学者和司法文件多从正面列举可以适用行政诉讼调解的争议类型,主要包括群体性纠纷案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件、不履行法定职责的案件等。但这种方式的缺点在于可能挂一漏万,不能详尽周延地包容所有可能情形。也有学者采取了否定列举的方式。[7]但排除方式同样也存在遗漏某些应该被排除事项的弊端。笔者认为,这种类型化区分诉讼调解范围的标准既不周延也不科学,事实上,只有行政机关具有自由裁量权的行政行为才可以进行调解,而自由裁量权的存在并不以行政行为的理论类型为转移。因此,决定是否可以进行调解的是行政机关是否拥有自由裁量权,而不是行政行为属于哪种类型。笔者主张调解范围的规定宜粗不宜细,或者借鉴《行政复议法实施条例》,只用一个自由裁量权标准来界定有限调解的范围。这样,一方面可为调解制度的未来发展预留一个开放空间,另一方面可将审查权交给法院进行个案的判断和处理。[8]

(三)确定行政诉讼调解程序

1、调解程序的启动

(1)启动的主体。笔者认为只应赋予行政相对人一方具有调解程序申请的启动权。为了保护处于弱势地位的行政相对人,不应赋予行政主体申请调解启动权。为避免出现强行调解,法院在案件基本事实清楚,适于调解时,只享有向双方建议调解的建议权。

(2)启动的方式。笔者认为行政相对人应通过书面方式向法院提出申请,在确因存在书写困难而无法提交书面申请时,可以口头申请,由法院记录在案,经当事人签字确认。法院审查后认为该案件可以适用调解的,还应征求行政主体一方的意见,在其同意适用调解时,调解就启动了。法院建议进行调解的,应征询双方当事人的意见,经双方书面同意后方可启动调解程序。

(3)启动的阶段。笔者认为在第一审程序、第二审程序和再审程序均可启动调解。有学者认为,“我国行政诉讼程序的调解只能适用于第一审程序的审前准备阶段。”[9]笔者认为,仅将调解限于第一审程序,是剥夺了当事人的程序选择权,应在二审、再审中同样适用,事实上这也是域外行政诉讼调解制度的成功经验。[10]

(4)启动的时间。笔者认为调解应当发生在审理开始之后、裁决作出之前。行政诉讼较于民事诉讼具有自身的特殊性,除了定纷止争外,还肩负着宪政意义上的权力监督职责。因此,法官只有首先对行政行为进行实体意义上的审查,对基本案情和行为合法性有了大体判断之后,才能对符合调解条件的案件进行调解。调解发生在审理开始之后、裁决作出之前,能更好地加强法院对行政行为的审查,从而监督行政权的运行。同时,在充分了解案情的基础上再组织调解,也更有利于调解顺利进行。

 2、调解程序的进行

(1)参与主体。笔者认为除了行政诉讼的当事人外,诉讼代理人只有在取得当事人的特别授权后才能参与行政诉讼调解。同时,为了避免侵害第三人的合法权益,必须允许或通知有利害关系的第三人参加到调解中来,并将其权利主张及利益诉求充分考虑进调解协议中。

(2)主持人员。笔者认为行政诉讼调解应由审理案件的合议庭来主持,即采用“调审合一”模式。行政诉讼调解并非不审查被诉具体行政行为的合法性,并且还要对双方达成的调解协议进行合法性审查,以保障调解的合法性。合议庭比其余人员更了解案情。加之调解对主持人员的表达、沟通、协调、谈判及专业能力的要求都很高,需要主持人员受到专门的培训并在工作中积累经验,如果由法官以外的其他人员主持调解可能无法完成上述任务,而且也不符合经济效率原则。

(3)调解进程。笔者认为合议庭应在审查清楚行政案件基本事实的前提下结合法律的规定有针对性地进行调解。合议庭应征询当事人对案件的意见,创造条件促进双方协商,整理双方争议的焦点和证据,一方可以全部或部分接受另一方提出的方案,对不接受的部分再进行调解。经过调解,双方达成协议的,法官还需审查调解协议的合法性,并制作调解书。如果双方在一定期限内没有形成合意或者调解协议的内容不合法的,则不予确认,继续审理案件。

(4)结案方式。笔者认为调解成功的,法院应制作行政调解书来结案。行政调解书具有强制执行的法律效力。如果一方当事人不履行调解书规定的义务,对方当事人可请求人民法院对其强制执行。

(四)确定行政诉讼调解救济方式

调解在功能上仍是社会主体用以对付不法侵害、保护合法权益的救济手段。只有事先设计好救济渠道,才不至于使权利成为眼前的海市蜃楼,尤其是在我国行政权一支独大的背景下,调解极有可能异化,出现强制调解、违法调解、偏袒一方的情形,因此,相应的救济机制尤为必要。

结合我国现有的法律制度和司法体制的设置情况,笔者认为行政诉讼调解中的救济可以通过再审和由检察机关抗诉这两种途径予以实现。对于提起再审或抗诉的条件应严格并具体,如当事人认为在行政诉讼调解过程中存在强迫调解、欺骗等违反调解原则而侵犯自身合法权益,即可申请进入救济程序。法院发现调解存在侵害国家利益、集体利益或第三人利益的,或发现调解协议违反行政自由裁量权等情形的,也可自行提起再审程序。

四、结语

人民法院在各类行政案件中实际大量适用调解,已是不争的事实,但作为一种制度,调解在行政诉讼中还存在名不正言不顺的尴尬。作为一名司法实践者,当然希望在《行政诉讼法》修订时能引入调解,构建符合时代潮的行政诉讼调解制度。对于行政诉讼调解制度,学者已有较为深入的讨论,许多环节也基本达成共识,但笔者认为,现有理论多为对否定性理论的逐一回应,缺少一个系统的有内在联系的理论框架。而笔者受理论水平及时间所限,也只能从司法实践及亲身感受出发,提出一点粗浅建议,希望能对我国行政诉讼引入调解制度的理论研究有所助益。(乌鲁木齐市中级人民法院 王海亮)

(此论文于2014年12月,在中国审判理论研究会行政审判理论专业委员会2014年年会暨“新行政诉讼法的贯彻实施”主题论坛征文中荣奖优秀奖。)

 



 

[1]邹荣、贾茵,《论我国行政诉讼调解的正当性构建》,载《行政法学研究》,2012年第2期。

[2]刘艳云,《试论行政诉讼的调解制度》,载《湖北省社会主义学院学报》,201310月(第5期)。

[3]刘群,《构建行政诉讼有限调解的思考》,载《行政法学研究》,2013年第2期。

[4]于安、江必新、郑淑娜,《行政诉讼法学》,法律出版社1997年版,第86页。

[5]朱新力、高春燕,《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》,2004年第4期。

[6]刘澎,《论我国行政诉讼调解的理论革新》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版),2006年第3期。

[7]刘东亮,《论行政诉讼中的调解—兼与朱新力教授商榷》,载《行政法学研究》,2006年第2期。

[8]喻文光,《行政诉讼调解的理论基础与制度构建》,载《华东政法大学学报》,2013年第1期。

[9]朱福惠、刘伟光,《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,载《现代法学》,2002年第5期。

[10]中国台湾现行《行政诉讼法》第219条规定当事人得以随时试行和解,德国《行政法院法》第106条也有类似的规定。

 

 

参考文献:

[1]邹荣、贾茵,《论我国行政诉讼调解的正当性构建》,载《行政法学研究》,2012年第2期。

[2]刘艳云,《试论行政诉讼的调解制度》,载《湖北省社会主义学院学报》,2013年10月(第5期)。

[3]刘群,《构建行政诉讼有限调解的思考》,载《行政法学研究》,2013年第2期。

[4]于安、江必新、郑淑娜,《行政诉讼法学》,法律出版社1997年版。

[5]朱新力、高春燕,《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》,2004年第4期。

[6]刘澎,《论我国行政诉讼调解的理论革新》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版),2006年第3期。

[7]刘东亮,《论行政诉讼中的调解—兼与朱新力教授商榷》,载《行政法学研究》,2006年第2期。

[8]喻文光,《行政诉讼调解的理论基础与制度构建》,载《华东政法大学学报》,2013年第1期。

   [9]朱福惠、刘伟光,《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,载《现代法学》,2002年第5期。