新民事诉讼法司法解释疑难问题

发布日期:2016-5-13 12:25:22 发布人:研究室   信息来源:本站   点击次数:18844


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(吴兆祥博士来新疆授课解答记录)问题1:发回重审或按第一审程序提起再审的案件,如果出现追加或变更被告的情形,则被追加或变更后的被告提出管辖异议,人民法院是否也不予审查(主要涉及对司法解释第三十九条第二款的理解)?

解答:发回重审或按第一审程序提起再审的案件,司法解释规定当事人提出管辖异议的人民法院直接不予审查,也就是说,发回重审或按第一审程序提起再审的案件,当事人不能在对管辖权提出异议。本条在起草时确实没有考虑当事人发生变更的情形,主要是考虑到案件诉讼请求和案件事实等。

如果在发回重审或按第一审程序提起再审的案件里,出现追加或者变更被告的情形,就需要进行具体分析。第一种情况暨变更被告的情况,则原来诉的主体不再适格(被告不合格),也就意味着不能用一个新的诉讼代替原来已经审理过的诉讼,如果这个案件已经经过了一审或者二审再发回重申,那这种变更被告的情况不涉及管辖权异议,这种情况是不允许的。

第二种情况暨追加被告,按照现行司法解释的规定来看,主要是包括两类:第一类是当事人申请追加被告,是否允许在发回重审和按第一审程序进行再审的案件里面的问题,我认为第一审程序再审案件解决的是一个对错的问题,其本质还是一个再审案件,严格来说法院是不予允许当时人申请追加被告的,否则此再审成为一个新案件了,因此要严格进行限制;第二类是法院依职权申请追加被告,主要针对必要共同被告,暨民诉法132条规定的只要有遗漏就必须追加进来的情况,如果不追加进来,则诉是不合法的、无效的。此情形我个人认为可以追加,只是其中有一个问题即被追加进来的遗漏的需要共同诉讼的当事人,实际上他进入诉讼以后,处于相同地位的其他共同诉讼人以一种事实的诉讼行为,原则上对他是有约束力的,如果原来的当事人对管辖的问题已经提出了异议,并且也已经审查确定了是有管辖权的情况下,被追加进来的共同诉讼人不应该再对管辖的意见提出异议。所以我认为,法院不应予以审查。前提是变更被告完成一个新诉的情况是不允许,要驳回原被告的裁定,才可以允许原告变更新的被告并作为一个新的案件处理。这种情况才不受39条第2款的限制。

问题2:二审围绕当事人上诉请求审理,双方虽未上诉,但判决主文确有错误的,能否依据本解释第三百二十三条的规定,进行改判或纠正?【依照原《若干意见》第180条的规定,法院对上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。现本解释对此条已进行更改,但若出现此情形,是否应当直接予以纠正或者必须发回重审】

解答:本次司法解释对180条做了修改,修改为上诉案件的审理范围以当事人的上诉请求为限,对于当事人上诉请求之外的原判决的内容法院不能进行审查,即使发现有错误,原则上法院也不能以职权进行纠正,要尊重当事人的权利。当然也有意外情形,如果错误是因为违法了法律禁止性规定,或损害了国家利益、社会公众利益以及他人合法权益的情形,法院可以依职权进行审查,并依法纠正。

问题3:本解释第三百三十九条规定的二审程序中当事人因达成和解申请撤诉,经审查符合条件的,人民法院应予准许,则双方和解协议实质已经改变了原审判决内容,甚至和解后双方已履行完毕,在此情形下,撤诉裁定中关于双方当事人均按原审判决执行的语句是否还应表述?

解答:本解释第三百三十九条规定的“二审程序中当事人因达成和解,申请撤诉”,这里的撤诉不是撤回上诉,而是撤回起诉。也就是说不仅上诉程序要终结,原来的一审程序也要取消,因此,在允许撤诉的裁定里不用写原判决的任何问题,(上诉人如果不是原审的原告而是被告的话是不能撤诉的)

问题4:被诉主体为分公司,总公司出面应诉并出具授权委托书参加诉讼,在程序上是否合法有效?

解答:总公司具有法人资格的,分公司不具有法人资格,分公司只是总公司的一个组成部分,它对外行为的法律后果由他的总公司来承担的,在这种情况下,分公司可以成为诉讼的当事人,按照民诉法的解释是属于民事诉讼里面的其他组织,即有自己的财产又有自己的营业执照,可以对外独立的承担民事责任的情形,既然他是其他组织,那么成为被告是没有问题的,并且总公司的工作人员成为他的代理人也是可以的,分公司本身就是总公司的组成部分,在劳动合同里面真正的责任主体还是总公司。

问题5:(债务人)买方与卖方(债权人)基于买卖合同关系而签订了具有强制执行效力的公证债权文书后,在合同履行过程中,买方发现卖方所供货物有严重质量问题,对此,债务人(买方)能否起诉债权人(卖方)要求解除买卖合同?若依据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》法释〔20146 第三条条第二款之规定:“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院依法不予受理”, 则债务人的权利如何救济?

解答:按照现在最高法院的司法解释的规定,具有强制执行效力的公证债权文书一般指的是金钱、有价证券等简单的债务问题,而供货买卖合同的这种债务是不适用的,真正的能够按照公证债权文书申请执行的应该只限于买方支付货款的这一部分,交货的那一部分是没办法通过这种形式申请强制执行的,所以交付货物本身出现质量问题要求解除买卖合同的,是可以直接提起民政诉讼的并予以受理的。

问题6:案外人或执行异议人在执行程序终结后提出异议的,应当怎样处理?受理后,有无诉讼或复议的权利?

解答:案外人或执行异议人在执行程序终结后提出异议的,法院不予处理。无论民诉法225条规定的执行行为异议,还是227条对执行标的存在异议都要在执行程序终结之前提出,之后提的都不予处理。针对终结以后当事人提出异议的,按照法律的规定的其他程序进行救济,如对执行行为提出异议的,按照国家赔偿法的规定请求国家赔偿;如对执行标的提出异议的,属于原判决错误损害其合法权益情形的,告知其按照第三人撤销之诉进行处理或者按照当事人申请再审,不属于原判决错误但损害其合法权益的情形,如法院在执行过程中存在错误的情形,第一可以向被执行人提出损害赔偿请求,二是通过国家赔偿进行救济。

问题7:当事人撤回执行申请的,终结执行,民诉法257条规定,当事人撤销执行申请的也是终结执行,但依此条终结执行的当事人不得再向法院申请恢复执行,撤回执行申请的怎样区别?撤回的能再次恢复吗?

解答:撤回与撤销是有争议的,在民诉法257条规定中,用的是撤销,按其规定,撤销执行申请而终结执行的,当事人是要再一次申请执行,而不是恢复执行。如果在执行和解协议达成以后,撤回申请的,法院不管是裁定中止执行还是裁定终结执行只要和解协议没有履行,按照民事诉讼法的规定,直接恢复执行而非再重新申请执行,撤销只能再次申请执行而不是恢复原来的执行。

问题8:到期债权可以冻结,执行规定中规定的第三人履行到期债务通知书的规定废止吗?如何在实践中把握?冻结后,到期债务人提异议的,是否审查,审查尺度?对执行查封的,在怎样的情况下有优先权,怎样排列先后顺序。

解答:对于到期债权的执行问题,本解释做了大量修改,明确规定针对被执行人到期债权需要执行的,必须以裁定冻结该执行债权,冻结以后,到期债务通知书可以直接在裁定里写明,否则裁定的内容是不完整的。冻结后,到期债务人提异议的,法院还是要授予处理,可以参照债务人对支付令提异议的方式进行审查,只要涉及到债权的实质内容的,法院不再强制执行。如果债务人承认债务但拒绝向申请债务人来履行的话,法院可以强制执行。

司法解释516条规定的很清楚,被执行人只要是企业法人,在没有进入破产程序对被执行财产进行分配的情形下,按司法解释516条规定进行处理。

问题9:针对司法解释第67条,该类型案件中,如原告也系未成年人,是否仍将其监护人列为法定代理人?如无(或限制)民事行为能力人父母离异,未成年人从小由一方抚养,是否必须将另一方监护人追加为共同被告?判决主文直接判由监护人承担责任,还是由未成年人与其监护人连带或共同承担责任?

解答:如果原告也系未成年人,原告的监护人只能作为原告的法定代理人是没问题的。

作为被告的无限制责任人即使他父母离异了,只有一方来抚养未成年人,另一方也是未成年人的法定监护人,原则上应该追加为共同被告,夫妻双方对于子女的对外侵权行为都要承担责任。在判决主文中应当判决监护人承担责任,未成年人与其财产范围内承担责任也是没有问题的,但监护人的侵权责任与未成年人的侵权责任不是连带责任,未成年人如果有财产要先进行赔偿,不足的部分才需要监护人进行赔偿,是一个补充责任,未成年人才是最先的责任主体。

问题10:诉讼费用中是否包含鉴定费、邮寄送达费等内容?当事人对判决结果有异议,提出上诉,同时也对邮寄送达费提出上诉,如何处理?判决结果正确,但邮寄费一审处理错误,二审如何处理?如何适用法律?

解答:鉴定费是由鉴定申请人向鉴定人支付的劳动报酬,不是诉讼费用,不必向法院支付,直接向鉴定人支付就行。邮寄送达费不是独立的可以收费项目,应当包含在案件受理费里面,不能单独的说邮寄送达费由当事人承担。因此,诉讼费用的问题要严格按照诉讼费用缴纳办法来处理。

问题11:离婚案件中,双方均同意离婚,仅对一审财产处理、孩子抚养等问题不服提出上诉好,二审审理中发现本案需发回重审的,可否通过发回裁定维持原判准予离婚的处理结果,撤销原判关于财产、孩子抚养等的处理?

解答:我个人认为原则上不应再将该案件发回重审, 更不能部分维持部分发回重审

问题12:第三条第一款,法人或其他组织的主要办事机构所在地如何确定,是依据法定代表人办公地点或财务办公地点或其它地点?

解答:是按照法人办公场所所确定的,如果法人有多个办公场所的话,那就按照企业法人的根据地或者注册地来进行判断。

问题13:第十八条第二款,“争议标的物为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”如何理解,是否特指借款合同、外汇买卖合同之类的以货币为标的物的合同?

解答:不限于借款合同、外汇买卖合同之类的以货币为标的物的合同。

问题14:第三十九条第一款请再明确一下。

第三十五条,人民法院裁定移送管辖,该裁定能否上诉?能否裁定向上级法院移送?如果可以,上级法院接收案件后发现下级法院的移送裁定错误,当事人又未提出异议,如何处理?

解答:一、法院做出的移送管辖的裁定,当事人不能上诉。二、案件需要上级人民法院审理的应当予以报请,并不是裁定。

问题15:如何区分新民诉法第一百七十条第二、三款中“认定事实不清”与“认定事实错误”的情形?

解答:认定事实不清:就是没有查清楚,没有证据,或者证据不足。认定事实错误:一般指现有的证据足以证明案件的事实,但法院判断错了。

问题16:用于认定案件事实的证据在一审中未经质证,当事人以此为由提起上诉,二审法院审理中能否直接组织质证?

解答:当然是可以的。

问题17:案件一审中当事人申请笔迹、印章等鉴定未予准许或未提出鉴定申请,二审中提出申请的,二审法院能否直接组织鉴定?

解答:这是一个新证据的问题,提出证据都要先进行审查。所以在二审中申请提出鉴定是可以的。是否会允许是要进行审查的,主要看鉴定的内容与案件的事实有没有关系。

问题18:高院再审案件,撤销一、二审判决,发回重审的,合议庭成员组成是否适用新民诉解释第四十五条即原一、二审程序的合议庭成员在重审时能否再参与该案的审理?

解答:再审案件时必须另行组成合议庭的。发回重审的案件一审、二审法院也必须另行组成合议庭。

问题19:新民诉第一百七十条规定原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。此类案件程序违法的,如何处理?

解答:原则上不能再次发回,但实践上确实存在。可以指定一审法院平级的其他法院进行审理,但异地审理效果不佳。另一办法是看当事人申请,当事人申请发回再发回。

问题20:案例:20133月刘某起诉谢某离婚纠纷一案,一审判决后,被告谢某提出刘某为无民事行为能力人,申请人民法院宣告刘某为无民事行为能力人。同一基层法院于201472作出(2014)天民特字第1号,判决宣告刘某为限制民事行为能力人,同时指定其弟弟为监护人。谢某现对该特别程序案件中直接指定监护人的判决不服,要求重审。因特别程序不能适用审判监督程序,故告知谢某其申请再审不予受理。现根据新民诉法司法解释第三百七十四条第一款之规定,上述案件能否通过异议程序解决,新民诉法司法解释是否溯及既往?

解答:新的民事诉讼司法解释是一个程序性的司法解释。新的司法解释可以溯及既往,只要法院受理的案件没有做出终审裁判的可以溯及既往。对已经做出终审裁判的案件,原则上还是溯及既往的,主要看他提出的异议是否符合新民诉法司法解释第三百七十四条条件,如果符合就要受理。

问题21:当事人的诉讼请求只有一项,如请求被告支付物业费1000元,经审查后认为只能支持500元,实践中有两种表述方法,一是判决一项支持500元,另一种表述是两项:即一、被告支付物业费500元,二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果可以有第二种表述方法,在二审中经审查认为应该支持800元,需要改判,那改判的主文中对原判第二项内容予以维持还是撤销后改判?

解答:第一个做法是对的,第二个做法多此一举。

问题22一审中原告未提出确认合同无效的诉讼请求,经审理涉诉合同确为无效合同,是否应当在判项中判决合同无效?予以维持还是撤销后改判?

解答:一审案件发现无效的合同,法院要依职权进行确认的,确认合同无效是法院的职权。二审的话,就要进行改判,直接改判无效,对产生的权利义务问题另行起诉。

问题23:依据《司法解释》第338条之规定,我们司法实践中已开始实践,请问裁定顺序内容是否是:准许撤回上诉 、撤销一审判决、准许撤回起诉?

解答:只有两项准许撤回上诉 、撤销一审判决就可以。

问题24:依据《司法解释》第326条,当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据自愿原则进行调解,调解不成发回重审。请问,原审法院对于一审的诉讼请求进行了审理,在判由中予以了表述,但在判决主文中未表述作出判项,是否属于该条中发回重审的情形?

解答:已经审判完了,案卷里面没有写可能是漏判,这种情况下二审可以直接改判,不用发回重申。如果是没有审理过的,就要发回重审。

问题25:对于判决主文中如有文字或数字笔误,是否属于裁定补正范围?

解答:当然是。

问题26:特别程序的案件(司法解释出台前已生效),发现判决或裁定有问题,是否能适用司法解释第374条规定?

解答:原则上宣告死亡的判决不用启动救济程序。